Jubilantene og temaet

Gratulerer hjerteligst med 100-årsdagen til dere alle! Departementet fikk en sosial profil for 100 år siden, og en helseprofil for 21 år siden! Til lykke med både å være 100 år gammel og 21 år ung! En spesiell hilsen går til helseministeren, og til åtte tidligere helse- og sosialministere som er med på dette jubileet.

Jeg har et slags bestefarsforhold til vårt lands første sosialminister – juristen og venstrepolitikeren Johan Castberg (1862–1926). Hans sønn – Frede Castberg (1893–1977) – var professor i rettsvitenskap, og som jusstudent hadde jeg gleden av å lese hans bøker om vår forfatning, forvaltningsrett, folkerett og menneskerettigheter. Han trodde på rettsnormenes objektive gyldighet, og han var den gang en av de få idealister i nordisk rettsvitenskap. Da jeg skrev på min doktoravhandling, var han emeritus og slo ofte av en prat. Han syntes at det var fint at det endelig var en som hadde startet forskning på hans fars område, og at det skjedde ved det fakultetet han hadde vært dekanus og det universitetet han hadde vært rektor. Frede Castberg var en klok mann og et godt menneske. Eplet hadde ikke falt langt fra stammen.

Det første spørsmålet i tittelen på mitt foredrag er om helselover og rettsprinsipper kan være helsebringende. De fleste vil nok umiddelbart besvare dette med et nei: For å helbrede og lindre sykdom må man ha høyt utdannede leger og andre helsearbeidere, helseinstitusjoner, høyteknologisk utstyr og utprøvde medisiner. Mange vil se på jussen som sand i maskineriet.

Dette vil antakelig også bli svaret hvis man spør politikere og ansatte i departementer og direktorater. Men hvis man ser på deres faktiske adferd, blir bildet et annet. Byråkrater forberedte og politikere vedtok ca. 15 helse lover fra 1814 til 1913 og ca. 80 helselover fra 1914 til 2013.* Jeg bygger her på en undersøkelse av Kjetil Jonsbu, HOD. Dertil kommer en langt større mengde av forskrifter.

Helselovgivningen er altså en betydelig del av det norske lovverket, og hovedformålet med denne lovgivningen har vært å fremme befolkningens helse. I akselererende tempo har politikerne også på helseområdet tatt i bruk det gamle gode prinsippet fra Frostatingsloven av om at «Med lov skal landet vårt byggjast, og ikkje med ulov øydast».* Knut Robberstad, Frå gamal og ny rett, Oslo 1950 s. 8.

Rettsstaten og velferdsstaten

Den andre delen i overskriften på mitt foredrag knytter seg til rettsliggjøringen av velferdsstaten. Hvordan har samspillet mellom rettsstaten fra 1800-tallet og velferdsstaten fra 1900-tallet vært? Dette er hovedspørsmålet i det følgende.

Rettstaten ble utbygd etter at Norge kom ut av det danske eneveldet og fikk sin egen grunnlov i 1814. Rettsstaten er en stat som utfører sine oppgaver på grunnlag av offentliggjorte og generelle regler. Beslutninger skal være forutsigbare, og staten skal behandle sine borgere likt. Rettsstaten verner om liv, legeme, eiendom og andre klassiske rettigheter.

Velferdsstaten gir hjelp ved sykdom, arbeidsløshet, alderdom, sosial nød, barneomsorg og behov for utdanning. Velferdsstaten kan ses på som en reaksjon mot liberalismen og «laissez fair»-politikken fra 1800-tallet, hvor enhver var sin egen lykkes smed.

Utbyggingen av velferdsstaten startet på slutten av 1800-tallet og fortsatte med stor kraft etter andre verdenskrig. I sin berømte radiotale i 1945 uttalte Hjemmefrontens leder – høyesterettsjustitiarius Pål Berg – at vi etter krigen skulle bygge en velferdsstat «med like vilkår for alle».* Hans Fredrik Dahl: «Dette er London» – NRK i krig 1940–1945, Oslo 1999 s. 341.

Under utbyggingen av velferdsstaten brukte brede lag av befolkningen sin demokratiske stemmerett til å velge politikere som skapte en fornyet stat, som påtok seg en rekke sosiale oppgaver. Staten ble et gigantisk forsikringsselskap for hele befolkningen ut fra et solidaritetsprinsipp.^{* Se nærmere Asbjørn Kjønstad: Velferdsstaten – noen viktige kjennetegn, Kritisk Juss 2000 s. 203–206.}

De viktigste sosiale ordningene ble utviklet fram mot ca. 1970, men det ble vanligvis ikke innført rettigheter og rettssikkerhetsgarantier for borgerne. Et sentralt spørsmål i dette foredraget er hvordan jussen har kilet seg inn i velferdsordningene.

I dette foredraget vil jeg hovedsakelig behandle helseretten, men jeg vil også komme noe inn på trygde- og sosiallovgivning. Vi feirer et departement som i det meste av 100-årsperioden har hatt av tre store fagområder, og som har hatt en trygdeavdeling, en sosialavdeling og en helseavdeling. De fleste sosialministere har vært minst synbare når det gjelder helse, som har vært frontet av sterke helsedirektører, særlig Karl Evang (1902 – 81) og Torbjørn Mork (1928 – 92). Her skjedde det en viktig endring etter at Norge fikk egne helseministre, først med Werner Christie (f. 1949) for 21 år siden.

Rettighetstenkning, mål/middel-tenkning og arbeidslinja

Et grunnleggende skille går mellom rettighetstenkning og mål/middeltenkning.

Rettighetstenkningen baserer seg på en modell hvor de folkevalgte vedtar generelle lover, og hvor domstoler og forvaltningsorganer treffer vedtak i den enkelte sak på grunnlag av en vurdering av om lovens vilkår er oppfylt. Ved mål/middel-tenkning setter man opp en målsetting, for eksempel at en syk person skal tilbake til arbeidslivet, og så benyttes det ulike virkemiddel for å nå dette målet. Mål/middel-tenkningen er typisk for leger, ingeniører og økonomer. Lovbestemmelser som henviser til mål/middel-tenkning, involverer i stor utstrekning økonomiske og andre ikke-juridisk pregede argumenter.

Mål/middel-tenkningen har en nær tilknytning til den såkalte arbeidslinja – work approach – som har vært en viktig ideologi i mange land de to siste tiårene. Dette er imidlertid ikke noe nytt. «Hele folket i arbeid» var et viktig slagord etter andre verdenskrig, attføringsprinsippet var sentralt ved vedtakelsen av lovene om attføring og uførhet av 1960, og prinsippet om hjelp til selvhjelp er inntatt i formålsparagrafen til folketrygdloven av 1997. Det nye er at arbeidslinja får større plass i lovgivningen og at den er institusjonalisert ved NAV-reformen.

Rettsliggjøring

Begrepet «rettsliggjøring» fikk en sentral plass i Maktutredningen fra 2003.* NOU 2003: 19. Makt- og demokratiutredningen. Det er tre hovedteser i denne utredningen som er av betydning for vårt tema:

Politikken rettsliggjøres: Det som tidligere var politiske avgjørelser, har i stadig større utstrekning blitt avgjort av domstoler, konfliktløsende nemnder og andre forvaltningsorganer. Tidligere henvendte folk seg til ordføreren eller andre politikere for å få hjelp fra det offentlige. Jeg hadde en onkel som var ordfører i 1950-årene, og på søndagene kom det ofte noen som ville ha bygd en offentlig vei eller var imot å nedlegge en lokal skole. I dag kunne han blitt stemplet som inhabil eller beskyldt for å motta bestikkelser hvis de hadde med seg en kringle til kaffen. Nå går folk til advokater, som bringer sakene inn for domstolene eller domstolslignende forvaltningsorganer.

Disse treffer avgjørelser ut fra en rettslig beslutningsmodell, og det styrker dermed det juridiske paradigmet.

Demokratiet forvitrer: Maktutredningen framhever at det stadig har blitt mindre handlingsfrihet for politikerne. De offentlige budsjettene går i stor utstrekning med til å dekke de bundne utgiftene ved å oppfylle borgernes rettskrav på ytelser. Det framheves at det kommunale selvstyret er blitt svekket, og at Stortinget er blitt vingeklippet ved at det bare «strør sand» på direktiver og forordninger fra EU og andre folkerettslige beslutninger.

Årsakssammenheng: Det forutsettes i Maktutredningen at den økte rettsliggjøringen er årsak til at demokratiet har forvitret. Fordi det har blitt så mye juss, har det blitt så lite demokrati.

Det var først og fremst menneskerettighetene, EU/EØS-retten, folkeretten og kvinne- og likestillingsrettighetene som ble drøftet i Maktutredningen. Den tok ikke opp utviklingen de siste tiårene i helsevesenet og den øvrige velferdsstaten. Jeg mener at utviklingen på områdene helse, trygd, sosiale problemer, barnevern og undervisning har bidratt sterkt til å rettsliggjøre samfunnet.

To tredjedeler av statsbudsjettet går til helsetjenester og andre velferdsytelser, og mye av dette er bundne utgifter som innskrenker Stortingets handlefrihet. Men statens inntekter har også vokst kraftig. Det er ikke gitt at differansen mellom inntektene og de bundne utgiftene har blitt redusert. Selv om det har skjedd en omfattende rettsliggjøring av det norske samfunnet de siste tiårene, er det dermed ikke sannsynliggjort at demokratiet har fått mindre makt.

Dersom demokratiet har forvitret, er det slett ikke sikkert at rettsliggjøringen er årsak til forvitringen. Rune Slagstad har pekt på noen andre årsaker: Konsulentfirmaenes voldsomme inntog, dømmekraften og integriteten til fremtredende politikere som går inn i slike firmaer, og mangelen på skapende politikere som kan tenke langsiktig. ^{* Rune Slagstad, Den nye samfunnsstriden, Klassekampen, 16. april 2013.}

Sosialforsikringen som rettighetssystem fra starten i 1894

Bismarcks sosialforsikringslover kom i 1880-årene, og den første norske trygdeloven kom i 1894. Det var en rettighetsbasert statlig forsikringsord- 7 Rune Slagstad, Den nye samfunnsstriden, Klassekampen, 16. april 2013. ning for fabrikkarbeidere. Loven beskrev vilkårene for rett til trygdeytelser og ga regler om utmåling av ytelsenes størrelse.

Siden Sosialdepartementet ble etablert i 1913 har sosialforsikring og trygdelovgivning vært en viktig del av departementets arbeidsområde. Nå ligger dette under Arbeidsdepartementet, men folketrygden er bærebjelken i den norske velferdsstaten. Rettighetstenkningen startet innen trygdeområdet lenge før den kom til helsevesenet.

Mange trygdeytelser benytter sykdom som inngangsbillett, og disse ytelsene tilhører helselovgivningen i vid forstand. Her skal jeg ta opp sykepenger, arbeidsavklaringspenger og uførepensjon.

Sykepenger

Den første sykeforsikringsloven kom i 1909. I nesten hundre år var de grunnleggende vilkårene for rett til sykepenger at man var «arbeidsufør på grunn av sykdom».* Se nå folketrygdloven § 8–4 første ledd. De som fylte lovens vilkår, hadde et rettskrav på å få sykepenger.

Etter gjeldende lovgivning er det ikke lenger tilstrekkelig å fylle disse tradisjonelle vilkårene. For å hindre langtidssykmeldinger og utvikling mot varig uførhet, har myndighetene i de senere årene lagt stor vekt på å stille krav til dem som mottar sykepenger. Det er innført en rekke bestemmelser om arbeidsrelaterte tiltak, bedriftsinterne tiltak, aktiv sykmelding, arbeidstrening, andre aktiviseringstiltak, funksjonsvurderinger, utarbeiding av oppfølgingsplaner, gjennomføring av dialogmøter mm.

Etter hvert som sykepengeforbruket har økt, har lovgiveren «pøst på» med stadig mer av likeartet medisin. Et viktig eksempel på dette knytter seg til den store politiske krisen om sykepengeordningen høsten 2006. Da hadde regjeringen foreslått at arbeidsgiverne skulle medfinansiere sykepengene med 20 % etter arbeidsgiverperiodens opphør. LO og NHO gikk sammen mot forslaget, og Gerd Liv Valla ble «kåret» som landets mektigste person.

Regjeringen nedsatte et utvalg med Jens Stoltenberg som leder. Bare fire dager etter at utvalget avga sin innstilling, fremmet regjeringen – med Bjarne Håkon Hanssen som fagstatsråd – en proposisjon med lovendringer i samsvar med utvalgets forslag. Utvalgsforslaget ble ikke sendt på høring, fordi det bygde «direkte på omforente forslag fra arbeidslivets parter og myndighetene».* Ot.prp. nr. 6 for 2006–2007 s. 1 og 7; og Innst. O. nr. 29 for 2006–2007.

Jeg har aldri før eller senere sett et lovutvalg som er blitt ledet av en statsminister. Etter min mening bør regjeringssjefen ikke lede utvalg som har oppdrag fra regjeringen, som adresserer lovforslag til en fagstatsråd, som umiddelbart videresender det til regjeringen, og som igjen videresender det til Stortinget. Dette er særlig betenkelig når det kombineres med at høringsinstituttet – som er en sentral demokratisk rettighet – settes til side. Jeg vil også understreke at ytringsfriheten – som er et grunnleggende prinsipp i vår forfatning – ikke kunne benyttes av alle deler av befolkningen i denne hastesaken. Vi er mange andre i dette landet enn de direkte impliserte partene i denne saken, som har kunnskaper om og erfaringer med sykepengeordningen, og som kunne ha bidratt i samfunnsdebatten.

Her var det en storpolitisk konflikt som skulle «løses». Og det ble gjort ved å foreslå og ved å vedta flere lovbestemmelser av samme type som det allerede var mange av i folketrygdloven. Lovverket ble mer komplisert enn tidligere, og jeg tviler på om folketrygdens sykepengeutgifter ble redusert på grunn av de øvelsene som ble foretatt.

De nye aktivitetskravene som etter årtusenskiftet er blitt stilt som vilkår for rett til sykepenger, kan ses som uttrykk for en svekket tro på sykdommen og legeerklæringen som legitimasjonsgrunnlag for sykepenger. De nye vilkårene er tegn på at sykepengeordningen har beveget seg mot en mål/middeltenkning og har mistet mye av sitt rettighetspreg.

Attførings-/arbeidsavklaringspenger

Sykepenger ytes i opp til ett år. Den som i perioden fra 1911 til 1961 fortsatt var arbeidsufør på grunn av sykdom, hadde ikke rett til trygdeytelser. Gudmund Harlem (1917 – 88) var sosialminister i 1960, og han mente at det var uverdig at syke og uføre arbeidstakere måtte gå den tunge gang til fattigkassa og be om hjelp.^{* Personlig meddelelse fra Gudmund Harlem.}

I 1994 ble attføringspengene spaltet til to separate ytelser; rehabiliteringspenger og (arbeidsrettet) attføringspenger. I 2004 ble også uførepensjonen spaltet til to ytelser; tidsbegrenset uførestønad og (varig) uførepensjon. Etter at de to fisjonene var gjennomført, startet departementet arbeidet med å fusjonere de tre ytelsene rehabiliteringspenger, attføringspenger og tidsbegrenset uførestønad.* St.meld. nr. 9 for 2006– 2007. I 2008 ble disse tre ytelsene slått sammen til én ny ytelse, som ble kalt arbeidsavklaringspenger.^{* Ot.prp. nr. 4 for 2008–2009.}

Dermed var man tilbake til Gudmund Harlems tid, med tre ytelser ved sykdom og uførhet; sykepenger, a-penger og uførepensjon. Ringen er nå sluttet.

I 1994 hadde statsmyndighetene stor tro på at man ville dempe veksten i antall uførepensjonister ved å spalte ordningen med attføringspenger til en ordning med rehabiliteringspenger og en ordning med attføringspenger; og likeså i 2004 da ordningen med uførepensjon ble spaltet til en ordning med tidsbegrenset uførestønad og en ordning med (varig) uførepensjon. Tilsvarende hadde statsmyndighetene i 2008 tro på at man ville få flere i arbeid og færre på trygd ved å slå sammen ordningene med rehabiliteringspenger, attføringspenger og tidsbegrenset uførestønad til én ordning med arbeidsavklaringspenger. Den gang var reformpolitikeren Bjarne Håkon Hanssen arbeidsminister.

Det ser ut til å være mer trosoppfatninger og «moteretninger» som styrer rettsutviklingen mot fisjoner og fusjoner av ordninger, enn forskningsbasert kunnskap og konsekvensanalyser av ulike rettsordninger. Ordningen med tidsbegrenset uførestønad hadde vært i funksjon så kort tid at det ikke hadde vært anledning til å evaluere dens virkninger. Det er betenkelig å avskaffe en ordning før man har foretatt en skikkelig vurdering av om den har livets rett.

Arbeidsavklaringspengene er den nyeste og den mest «moderne» trygdeytelsen, og den er et ektefødt barn av ideologien om arbeidslinja og NAVreformen. Det legges stor vekt på planlegging og kontroll fra NAV, og viktige sider av vedtakene kan ikke overprøves av Trygderetten. Mål/middeltenkningen tillegges større vekt enn det som tidligere har vært vanlig, og rettighets- og rettssikkerhetstenkingen blir neddempet.

Uførepensjon

Legene Gudmund Harlem og Karl Evang var henholdsvis sosialminister og helsedirektør da attførings- og uføretrygdlovene ble vedtatt i 1960, og disse lovene fikk et sterkt medisinsk preg. I forarbeidene til ordningene er det gjengitt en uttalelse fra helsedirektøren, hvor det står at uførepensjon bare burde gis når medisinske forhold talte for det.* Ot.prp. nr. 22 for 1959 s. 83.

Uførepensjon ble altså sett på som et nytt virkemiddel som legene kunne benytte for å hjelpe pasientene. Pensjonen skulle være et redskap for legene – på linje med operasjoner og medisiner. Pensjonen skulle ikke være en rettighet for trygdens medlemmer.

De nasjonale strategene som bygde Norge etter andre verdenskrig og var arkitektene bak velferdsstaten,* Rune Slagstad: De nasjonale strateger, Oslo 2001 s. 362 flg. benyttet lovgivning for å etablere de store nye ordningene. De la også mål/middel-tenkning inn i lovtekstene. Særlig viktig var kravet om å forsøke behandling og attføring før uførepensjon kunne innvilges. Men det hindret ikke en stadig vekst i antallet uførepensjonister.

Etter hvert ble det akseptert at uførepensjonen besto av viktige juridiske elementer. Trygderetten ble etablert som en rettssikkerhetsgaranti i 1967, og uførepensjon ble et hovedområde for den nye forvaltningsdomstolen. Rettsvitenskapen tok uførepensjon opp som et studieobjekt, og det bidro til å få fram de rettslige sidene ved ordningen. Det ble skrevet flere doktoravhandlinger om rettigheter ved uførhet,* Asbjørn Kjønstad: Sammenlegningsavhandling, Oslo 1978, bestående av: Trygd og erstatning ved personskade; Yrkesskadetrygden; og deler av NOU 1977: 14 Folketrygdens uførebegrep (Kjønstad utvalgsleder). sykdom og attføring,* Gudrun Holgersen: Tilbake til arbeid? Folketrygdens ytelser under attføring med hovedvekt på de sentrale vilkår, Bergen 1992. og kvinners tap av arbeidsevne.^{* Hege Brækhus: Mor kan ikke bli syk – om uførepensjon til husmødre etter folketrygdloven, Tromsø 1996.}

Et vilkår for rett til uførepensjon er at den funksjonshemmede har gjennomgått hensiktsmessig arbeidsrettede tiltak. Tidligere ble det ikke stilt så strenge krav til attføring for å få rett til uførepensjon. Dette gjaldt særlig overfor eldre personer som var sterkt knyttet til et hjemsted med lite variert yrkesliv. Kravene til yrkesmessig og geografisk mobilitet har blitt skjerpet flere ganger. Uførepensjon kan nå bare gis dersom det av «åpenbare grunner ikke er hensiktsmessig å gjennomføre flere arbeidsrettede tiltak.^{* Etter lovteksten knytter vilkåret om «åpenbare grunner» seg til tilfeller der den funksjonshemmede ikke har forsøkt arbeidsrettede tiltak, men Høyesterett har oppstilt et slikt krav også hvor slike tiltak har blitt forsøkt flere ganger. Se Gudrun Holgersen, Kravet om attføring som vilkår for rett til uførepensjon – En analyse med utgangspunkt i Rt. 2010 s. 113. Tidsskrift for Erstatningsrett, forsikringsrett og velferdsrett 2010 s. 222-249.}

Mål/middel-tenkningen tillegges her meget stor vekt. En person som søker om uførepensjon, vil ofte kunne få avslag med den begrunnelse at tilstrekkelig arbeidsrettede tiltak ikke har vært forsøkt. Det er vanskelig for Trygderetten og særlig for domstolene å overprøve dette. Borgernes rettighetsposisjon og rettsikkerhetsgarantier er dermed svekket.

Forenklinger

I 1966 og 1970 ble de viktigste trygdelovene samlet i én lov – folketrygdloven av 1966. Etter hvert ble denne loven meget komplisert, og i et brev fra Rikstrygdeverket til Sosialdepartementet ble loven kalt floketrygden.

Det ble nedsatt et utvalg som skulle forenkle loven. Hensikten var å få en mer oversiktlig og enklere lov. Arbeidet skjedde da Leif Arne Heløe og Tove Strand Gerhardsen var sosialministre, og de viste stor interesse for arbeidet.

Den nye folketrygdloven av 1997 representerte ikke en ny sosialreform. Arbeidet med denne loven lå først og fremst på det lovtekniske, juridiske og språklige planet.* Forarbeidene til loven er NOU 1990: 20. Forenklet folketrygdlov (Kjønstad utvalgsleder); Ot.prp. nr. 29 for 1995–96; og Innst. O. nr. 46 for 1996–97. Etter dette framsto folketrygden som et stort og viktig rettighetssystem for hele befolkningen.

Etter at loven ble vedtatt i 1997 er det foretatt en rekke endringer, og loven er igjen blitt meget komplisert. Som eksempel på dette minner jeg om «løsningen» av politiske problemer knyttet til sykepengeordningen høsten 2006, og de «akrobatiske øvelsene» knyttet til ordningene om attføring, rehabilitering, arbeidsavklaring og uførhet i 1994, 2004 og 2008. Det er nå et sterkt behov for en full restaurering av det store byggverket som folketrygdloven representerer.

Fattiglovgivning

Fattiglovene av 1845, 1863 og 1900 var det eneste offentlige sosiale og økonomiske sikkerhetsnettet fram til utbyggingen av trygdeordningene. Etter fattiglovgivningen var den enkeltes behov, utvist adferd og verdighet samt fattigstyrets skjønn avgjørende for mulighetene til å få hjelp. Ingen hadde rettskrav på hjelp. Fattigstyrets avgjørelser kunne ikke påklages til amtmannen eller bringes inn for domstolene; de var endelige og inappellable.^{* Liv Kluge, Sosialhjelp før og nå, Oslo 1973.}

Her var altså rettighetstenkningen totalt fraværende.

Lovene om sosial omsorg og sosiale tjenester

Omkring 1960 pågikk det et arbeid for å erstatte den gamle fattiglovgivningen med en moderne lov. Tanken om en overgang fra fattighjelp på nåde til en rettsliggjort sosialomsorg ble delvis gjennomført ved lov om sosial omsorg av 1964.* Kristian Andenæs: Sosialomsorg i gode og onde dager, Oslo 1992. Rettighetspreget ble styrket med sosialtjenesteloven av 1991.

Fra sosiale tjenester til omsorgstjenester

Etter innføringen av den første norske sosialforsikringsloven i 1894 og etableringen av Sosialdepartementet i 1913, ble betegnelsen «sosial» sentral i lovgivningen og i statlig og kommunal administrasjon, særlig etter at lov om sosial omsorg ble vedtatt. Det ble etablert kommunale sosialkontorer med sosialsjefer og sosialarbeidere, de utførte sosialt arbeid og de tildelte sosiale tjenester og økonomisk sosialhjelp.

I løpet av det siste tiåret har betegnelsen «sosial» i stor utstrekning blitt faset ut fra lovgivningen og offentlig forvaltning. Betegnelsen «omsorg» blir i stadig større utstrekning faset inn, og den knyttes gjerne som et vedheng til betegnelsen «helse». Endringene i nomenklaturen viser seg særlig ved betegnelsene «Helse- og omsorgsdepartementet» og «lov om kommunale helse- og omsorgstjenester». Dette kan ses som et gjennombrudd for det utvidede helsebegrepet som Karl Evang sto for.

Rett til barnehageplass

I dette foredraget blir det ikke plass til å ta opp barneretten. Her har det de to siste tiårene foregått en omfattende rettsliggjøring, og barnerett er et av de største vekstområdene i rettsvitenskapen.^{* Trude Haugli, Lucy Smith og Gudrun Holgersen, artikler i boka Nye trender i rettsvitenskapen (Kjønstad red.), Oslo 2013 s. 101-117.}

I den juridiske teori ble spørsmålet om barnehageplass i flere tiår brukt som et viktig eksempel på at det ikke forelå en rettighet. Etter hvert ble det et politisk stridsspørsmål om det burde innføres rett til barnehageplass. Det ble vedtatt ved en viktig lovendring i 2009. Dette viser hvor sterkt rettighetstenkningen da stod, selv etter at Maktutredningen kom.

Samhandlingsreformen

Et viktig element i Samhandlingsreformen er at forebyggende helsearbeid skal styrkes.* St. meld. nr. 47 for 2008–2009 s. 22-24 og 79-85. Dette er nå nedfelt i lovene om folkehelse og kommunale helse- og omsorgstjenester.

Forebyggende helsearbeid er ikke noe nytt: Det sto sterkt allerede da sunnhetsloven av 1860 ble vedtatt. Denne loven ga de lokale helserådene muligheter til å iverksette radikale tiltak for å hindre sunnhetsskadelig påvirkning fra folks fysiske, kjemiske, biologiske og hygieniske omgivelser. Sunnhetsloven var visjonær i sin forståelse av miljøet og atferdens betydning for den alminnelige helsetilstanden.^{* Asbjørn Kjønstad og Frederik Mellbye, AIDS og JUSS, Oslo 1987 s. 12-13 og 38-39.}

En meget viktig lov om forebyggende helsearbeid er loven om vern mot tobakksskader av 1973. Forslaget om totalforbudet mot tobakksreklame møtte stor motstand fra en pengesterk tobakksindustri, en kreativ reklamebransje, og aviser og blader som hadde store inntekter på tobakksreklamen. Norge ble et foregangsland på dette området, og på verdenskongresser om helse og tobakk ble det ofte sagt «Look to Norway».

Tobakksloven har hatt stor betydning for kampen mot kreft og mange andre røykerelaterte sykdommer, men den nevnes ikke i Stortingsmeldingen om Samhandlingsreformen. Verdens helseorganisasjon har uttalt en rekke ganger at tobakksskader er det største helseproblemet som det er mulig å forebygge. Tobakksloven har vært administrert av Statens tobakkskaderåd, og utgiftene til dette effektive forebyggingsarbeidet var meget beskjedne i 1970-, 80- og 90-årene.* Kjell Bjartveit, Hvit pest Sort tjære, Oslo 2007 s. 125-180.

Det er ikke vanskelig å oppnå enighet om at forebygging er meget viktig. Problemene oppstår når man skal prioritere mellom forebygging og behandling. Jeg vil her nevne et synspunkt som tidligere helsedirektør Torbjørn Mork framhevet i et av sine siste foredrag før han døde: En prioritering av forebyggende helsearbeid vil «bety at man tar fra de syke og gir til de friske».* Torbjørn Mork, Trenger vi en verdidebatt i helsetjenesten?, i Helsetjenesten. Medisinsk teknikk, nr. 1 og 2 for 1993 s. 4-7, på s. 7.

Når det gjelder tiltak mot tobakksskader, er det gjerne en «delay» på 30 – 40 år fra forbyggende tiltak settes i verk inntil utbrudd av røykerelaterte sykdommer hindres. Også mange andre sykdommer har en kortere eller lengre latenstid. Man kan ikke spare penger i spesialisthelsetjenesten samme år som man investerer i forebyggende helsearbeid, slik det ble forutsatt i Stortingsmeldingen om Samhandlingsreformen.

Hvis man skal drive effektiv forebygging, er det viktig å angripe de primære årsakene til at sykdommer og helseskader oppstår. Norge har en ordning hvor arbeidsgiverne dekker utgiftene ved yrkesskader.* Se lov om folketrygd av 28. februar 1997 nr. 19 §§ 23-7 og 23-8. Det bør overveies å innføre tilsvarende ordninger for dem som tilvirker sukkerprodukter, alkoholdrikker, tobakksprodukter og andre helseskadelige produkter. Her vil jeg nevne et forslag i en offentlig utredning som ble framlagt for tidligere helseminister Tore Tønne (1948–2002). Det ble foreslått at tobakksindustrien skulle betale sykehusenes utgifter til å behandle sykdommer som kunne tilskrives tobakksbruk.* NOU 2000: 16 Tobakksindustriens erstatningsansvar (Kjønstad utvalgsleder) s. 299-320 og 415-534. Det ville ha bidratt til å avskrekke tobakksindustrien fra å skape helseskader, og det ville ha gitt meget betydelige inntekter til sykehusene som fylkeskommunene da eide.

Helseministeren arbeidet den gang med sin helsereform som gikk ut på at ansvaret for sykehusene og den øvrige spesialisthelsetjenesten skulle overføres fra fylkeskommunene til staten. Helseministeren var mer opptatt av sin store helsereform enn å forebygge tobakksskader.

Lufta er for alle! Retten til å puste i røykfri luft

I år er det ikke bare 100 år siden Sosialdepartementet ble etablert, men også 25 år siden «røykeloven» ble vedtatt.

På 1900-tallet vokste det fram en tradisjon om at hvem som helst kunne røyke hvor som helst og når som helst. Fram mot 1988 var det massivt med tobakksrøyk på nesten alle arbeidsplasser og i offentlige lokaler.

I 1980-årene startet Statens tobakkskaderåd et arbeid for å innføre vern mot passiv røyking. Rådet utarbeidet i 1985 en rapport som fikk det storslagne navnet «Lufta er for alle! Retten til å puste i røykfri luft.»* Lufta er for alle! Retten til å puste i røykfri luft, Rapport med lovforslag fra Statens tobakkskaderåd, Oslo 1985. Statens tobakkskaderåd utarbeidet dette lovforslaget på eget initiativ. Det vanlige i Norge er at regjeringen eller departementer nedsetter lovkomiteer. Her tok Statens tobakkskaderåd et offensivt «grep» for å forberede ny lovgivning.

Lovforslaget ble lansert som en frihetslov, og ikke som en forbudslov. Det ble foreslått at alle arbeidsplasser og alle offentlige steder hvor allmennheten hadde adgang, skulle være røykfrie.

Striden om «røykeloven» av 1988

Lovforslaget fikk stor oppslutning i befolkningen, men kraftig motstand fra maktsterke grupper i samfunnet. Den kom fra en treenighet som besto av tobakksindustrien, massemedienes kjendiser og journalister, og restaurantbransjen. Det var ikke akkurat en hellig treenighet, men det var meget synbare aktører.

Tobakksindustrien og tobakksforhandlerne forfulgte sine økonomiske interesser. Mest mulig røyking på flest mulige steder ga størst mulig salg og grobunn for «røykekulturens» videreføring. Tobakksindustrien arbeidet innbitt for å beholde markedene i de industrialiserte landene, og den satte i gang intense markedsføringstiltak for å utbre røykevanene i utviklingslandene.

En liten gruppe av advokater og andre kjendiser – herunder helsedirektør og storrøyker Torbjørn Mork – fikk stor medieoppmerksomhet.

En meget sterk motstand mot forslaget til «røykeloven» av 1988 kom fra hotell- og restaurantbransjen. Det ble hevdet at det ville bli mange konkurser og masseoppsigelser hvis loven ble vedtatt. Statens tobakkskaderåd innså at lovforslaget ikke ville gå gjennom i Stortinget hvis det skulle omfatte hoteller og serveringssteder. For å få vedtatt hovedloven ble det i første omgang gjort unntak for denne delen av det offentlige rom. Men det ble lagt en opptrappingsplan, hvoretter stadig flere av bordene og rommene skulle bli røykfrie.^{* Ot.prp. nr. 27 for 1987–88 s. 4-5, 26 og 30-31.}

Lovens vedtakelse og utforming

Statens tobakkskaderåd foreslo en lovbestemmelse om røykfrihet i alle offentlige lokaler, transportmidler og arbeidsplasser. Vi la stor vekt på å komme fram til en lovtekst som skulle være enkel, oversiktlig og lettfattelig. Lovteksten ble utformet etter et gammelt ideal, som rettshistorikeren Knut Robberstad har beskrevet slik:

«Det har alltid vori um å gjera for lovgjevarar og retts-lærarar å forma rettsreglane i stutte og greie setningar, med mykje innhald i få ord, og med slike ord som kunde festa seg godt i minnet hjå folk.»* Knut Robberstad, Frå gamal og ny rett, Oslo 1950 s. 7.

«Røykeloven» ble godt kjent etter mye omtale i massemediene, og teksten ble trykket på hele første side av VG.* Verdens Gang 1. juli 1988. Det er ikke mange diktere som har fått trykt sine tekster på en slik måte. Hvis lovteksten ikke hadde vært enkel, oversiktlig og lettfattelig, ville den ikke egnet seg for slik publisering.

I 1980- og 1990-årene ga massemediene og mange andre meg tittelen «røykelovens far». Siden jeg konsiperte lovteksten og var en premissleverandør for loven i samfunnsdebatten, «vedkjenner jeg meg farskapet».

Lovforslaget ble presentert for Sosialdepartementet to ganger. Sosialminister Tove Strand Gerhardsen (f. 1946) gikk sterkt inn for dette forslaget, og det er klart at hun må regnes som «mor» til røykeloven av 1988.

Etter vedtakelsen av «røykeloven» skjedde det radikale endringer i folks atferd. Hovedprinsippet ble da røykfri luft i det offentlige rom. Astmatikere, allergikere og andre som ikke tålte røyk, hadde vært diskriminert, og det offentlige rom ble åpnet for dem.* Asbjørn Kjønstad, «Retten til å puste i røykfri luft», Lov og Rett 1986 s. 205. Det er neppe andre lovbestemmelser som har ført til så store forandringer i folks atferd i dagliglivet og betydelige helse- og velferdsgevinster som «røykeloven». Og dette tiltaket har vært nesten gratis for staten.

Med «røykelov» nr. 2 av 2004 ble unntaket for serveringssteder opphevet. Det avgjørende var etter min mening at LO med Gerd Liv Valla som leder, hadde snudd i røykestriden. LO argumenterte for et røykfritt arbeidsmiljø for serveringspersonalet ut fra et arbeidervernsynspunkt. Viktig var det selvsagt også at daværende helseminister Dagfinn Høybråten (f. 1957) gikk inn for opphevelsen av unntaket for serveringsstedene.^{* Et forslag ble først presentert for helseminister Tore Tønne, som var meget positiv til å oppheve unntaket for serveringssteder. Her bygger jeg på samtale 28.05.13 med Vera Vislie, som var rådgiver i Helsedirektoratet med tobakkslovgivning som arbeidsområde.}

Bygging av institusjoner og makt til profesjoner

I velferdsstatens etableringsfase ble det bygd sykehus, skoler, guttehjem og andre institusjoner uten at borgerne fikk rettskrav på tjenester og andre ytelser. Staten og kommunene stilte bygninger og andre midler til disposisjon, og de ansatte og lønnet folk til å arbeide der.

Overleger og bestyrerinner bestemte hvem som skulle tas inn og hvordan de skulle behandles. De bygde på egne faglige og etiske vurderinger, og de var i liten utstrekning bundet av lovgivning og generelle rettsprinsipper.

Statsmyndighetene beskattet befolkningen og ga vide og vage fullmaktslover og bevilgninger. Det ble plass til mange eneveldige småkonger på velferdsområdet; dette representerte en utvikling bort fra rettsstaten.

Sykehusloven

Sykehusloven av 1969 er et viktig eksempel på en lovreform med kjennetegnene ved den eldre velferdsstaten. Fylkeskommunene ble pålagt å bygge og drive sykehus som skulle dekke behovet for spesialiserte helsetjenester for befolkningen innen det enkelte fylket. Folketrygden skulle dekke hovedtyngden av utgiftene.

Sykehusene ble pålagt plikt til å yte øyeblikkelig hjelp når det var påtrengende nødvendig. Men de som var syke, fikk ikke noen juridisk rett til helsehjelp.

Sykehusloven inneholdt ikke regler om tildeling av helsetjenester. Det var en uuttalt forutsetning at overlegene skulle treffe disse viktige vedtakene uten noe mandat fra staten, folketrygden eller fylkeskommunene.

Sykehusloven ble forberedt og vedtatt da Karl Evang var helsedirektør. Loven var i hans ånd, med faglighet og legemakt som grunnpilarer.* Trond Nordby, Karl Evang. En biografi, Oslo 1989; og Aina Schiøtz, En trussel mot legenes autonomi, i Velferd og rettferd, Festskrift til Asbjørn Kjønstad 70 år, Oslo 2013 s. 503-515. Det var ingen som den gang argumenterte mot dette ut fra den rettsstatsideologien som Frede Castberg sto for. Helserett var ennå ikke blitt et fag.

Striden om forvaltningslovens anvendelse

Forvaltningsloven av 1967 løste mange av rettssikkerhetsproblemene i den nye forvaltningsstaten. Karl Evang var kritisk til forvaltningsloven,* Rune Slagstad, De nasjonale strategene, Oslo 2001 s. 372. og Justisdepartementet mente at loven ikke kom til anvendelse på helsevesenets område. Det dreide seg om serviceytelser og gaver fra samfunnets side,* St.meld. nr. 32 for 1976–77. Rettssikkerheten i sosial- og helseinstitusjoner. og da skulle borgerne ikke ha rettsikkerhetsgarantier.

Universitetsjuristene mente at forvaltningsloven måtte gjelde også på helserettens område; det dreide seg om fordeling av samfunnets fellesgoder.* Jan Fridthjof Bernt, Rettssikkerhet og ressursbruk i sosialomsorg og helsevesen, Forhandlingene ved Det 30. nordiske juristmøtet, Oslo 1984, Del 1 s. 159–186; Eivind Smith, Rettssikkerhet ved offentlig tjenesteyting, Oslo 1984; og Kristin Løchen, Om fordelingsrettferdighet og forvaltningsrettslig klagerett i det somatiske sykehusvesen, i Pasientrettigheter – hva nå?, Oslo 1985 s. 62–78. Etter hvert har dette grunnsynet slått gjennom.

Utviklingen av pasientrettighetene

I løpet av 1980-årene ble «pasientrettigheter» et sentralt begrep i rettsforskningen, mediedebatten, helseforvaltningen og rettsvesenet. Ordet ble et sterkt positivt ladet begrep med stor argumentasjonskraft i samfunnsdebatten og helsepolitikken. Pasientene hadde tidligere hatt noen rettigheter, men nå ble det fart i utviklingen av pasientrettighetene og pasientenes rettssikkerhet.^{* Kjønstad: op. cit. s. 69 flg.}

Pasientrettighetene vokste fram i norsk rett ved et samvirke mellom lovgivning, domstolenes rettsskapende virksomhet, initiativ og forskrifter fra forvaltningen, pasientforeningers aktivitet, massemedienes fokusering på pasientenes problemer og den helserettslige forskningen.

Jeg vil peke på noen generelle årsaker til framveksten av pasientrettighetene: I etterkrigstiden fikk internasjonale menneskerettigheter – med individuelle rettigheter – stadig større gjennomslag. Retten til helse hørte til de nye menneskerettighetene. Påvirkning fra angloamerikansk rett med innføring av forbrukervernlovgivning, produktansvar og økt vekt på pasientrettigheter var også viktig. Vi hadde en trend med økt innflytelse for arbeidstakerne i næringslivet og for borgerne i samfunnslivet, og da var det naturlig at pasientene skulle få innflytelse i helsevesenet. Vi fikk en tid hvor det ble lagt økt vekt på enkeltindividenes interesser og rettsbeskyttelse.

Framveksten av pasientrettighetene startet med Høyesteretts dom fra 1977, hvor en pasient ble gitt rett til innsyn i sin sykejournal. I 1980-årene ble det slik at når noen pasientrettigheter hadde blitt innført, var det lettere for andre pasientrettigheter å vinne innpass. Rettsliggjøringen fikk en kumulativ effekt.

Fra slutten av 1990-årene ble lovgiveren stort sett enerådende. Da var Gudmund Hernes, Dagfinn Høybråten og Tore Tønne helseministre.

Det ble vedtatt syv nye viktige helselover i 1999 og 2001. Det var lovene om spesialisthelsetjenester, psykisk helsevern, pasientrettigheter, helsepersonell, helseforetak, pasientskadeerstatning og helseregistre. Fra et individsynspunkt er pasientrettighetene viktigst, og i det følgende skal jeg gi en oversikt over 16 viktige rettigheter, som jeg inndeler i fire hovedgrupper.

Rett til helsetjenester

• (1) Rett til øyeblikkelig helsehjelp når det er påtrengende nødvendig

Etter den eden som er knyttet til den kjente greske legen Hippokrates fra 425 f. Kr. var det en moralsk plikt for legene å yte helsehjelp.

Den første bestemmelsen i helselovgivningen om rettslig plikt til å yte hjelp, ble inntatt i jordmorloven av 1898: «En praktiserende Jordmoder haver uden ophold at begive sig til de Kvinder i Barnsnød, til hvilke hun bliver kaldt, med mindre hun ved Fødselshjælp hos en anden eller ved Sygdom er hindret.»

Denne lovteksten var skrevet i en poetisk form. Man kan se for seg jordmora stigende opp i karjolen med jordmorveska for å yte fødende kvinner jordmorhjelp.

Med lovene om leger og tannleger av 1927 fikk også disse to gruppene plikt til å yte øyeblikkelig hjelp. Med sykehusloven av 1969 ble det innført plikt for institusjonene til å yte øyeblikkelig hjelp. Noen år senere ble tilsvarende bestemmelser tatt inn i loven om psykisk helsevern.

Disse bestemmelsene påla leger, tannleger, jordmødre, fødestuer, sykehus og psykiatriske institusjoner plikt til å yte hjelp, men de ga ikke pasientene rettskrav på hjelp. I den juridiske teori ble det imidlertid uttalt at pasientene hadde rett til øyeblikkelig hjelp.* Asbjørn Kjønstad: Sosialretten, Knophs oversikt over Norges rett, Oslo 1975 s. 678-679. Dette var en offensiv og dristig lovtolkning, som senere ble lovfestet.

Dette illustrerer generelle utviklingstendenser med tre stadier i helseretten: Det starter med moralske plikter for leger, deretter innfører lovgiveren juridiske plikter for helsepersonell, og til slutt kommer juridiske rettigheter for pasientene.^{* Asbjørn Kjønstad: Helserett – pasienters og helsearbeideres rettsstilling, Oslo 2007 s. 93.}

• (2) Rett til nødvendige allmennhelsetjenester fra kommunene

Ved lov om kommunehelsetjenester 1982 ble det innført en rett til nødvendige allmennhelsetjenester. Det var viktig at den juridiske teori grep fatt i denne bestemmelsen;* Leif Oscar Olsen: Retten til helsehjelp etter kommunehelsetjenesteloven, Lov og Rett 1984 s. 539 flg. ellers kunne bestemmelsen ha blitt «sovende».

Høyesterett spilte en sentral rolle i en rettsliggjøringsprosess ved sin dom i Fusa-saken. Kommunen hadde redusert de hjemmebaserte tjenestene til en sterk fysisk funksjonshemmet kvinne fra ca. 66 timer per uke til ca. en tredjedel av dette. Høyesterett uttalte: «Vedtaket innebar en vesentlig reduksjon i de ytelsene som Kari Austestad tidligere hadde hatt, og det var åpenbart at det ikke tilfredsstilte hennes helt livsviktige behov for stell og pleie. Et slikt vedtak kan ikke … forsvares ut fra kommunens økonomi».* Rt. 1990 s. 874. Høyesterett fastslo altså at hun hadde et rettskrav på hjelp, og kommunen kunne ikke unnskylde seg med manglende ressurser.

• (3) Rett til nødvendige tannhelsetjenester fra fylkeskommunene

Utbyggingen av den offentlige tannhelsetjenesten startet med skoletannpleie i enkelte kommuner først på 1900-tallet. Den ble forankret i ulike lover fram til tannhelsetjenesteloven av 1983.* Se Espen Aronsen, Pasienters rettsstilling etter lov om tannhelsetjenesten, Institutt for offentlig retts stensilserie nr. 4, Oslo 1992; og Marit Halvorsen, Et hull i velferdsstatens perlerad, i Velferd og rettferd, Festskrift til Asbjørn Kjønstad 70 år, Oslo 2013 s. 211-225. Fra et pasientrettighetssynspunkt er det viktig at § 2 – 1 gir visse grupper «rett til nødvendig tannhelsehjelp i den fylkeskommune der de bor eller midlertidig oppholder seg».

Denne bestemmelsen svarer til kommunehelsetjenesteloven § 2 – 1. Leif Arne Heløe var sosialminister da forslagene til disse rettslige nyskapningene ble fremmet og vedtatt.

• (4) Rett til nødvendig spesialisthelsetjenester fra helseforetakene

Som framhevet ovenfor inneholdt sykehusloven ikke bestemmelser om rett til spesialisthelsetjenester. I 1990 ble det vedtatt forskrifter om ventelister og i 1997 forskrifter om ventetidsgaranti. Disse forskriftene ga ikke rettskrav på helsetjenester, men i rettsforskningen ble det anlagt en offensiv lovtolkning. ^{* Marit Halvorsen: Rett til behandling i sykehus, Oslo 1996.}

Med pasientrettighetsloven av 1999 ble «retten» til spesialisthelsetjenester lovfestet. Men det ble tatt inn et ressursforbehold, som førte til at dette i hovedsak ble en rett på papiret.* Asbjørn Kjønstad: Helserett – pasienters og helsearbeideres rettsstilling, Oslo 2007 s. 183-184. Dette ressursforbeholdet ble imidlertid opphevet noen år senere, og loven inneholder nå en reell rettighetsbestemmelse.

Ved avgjørelsen av om en person har rett til spesialisthelsetjenester, skal det legges vekt på tre momenter: Sykdommens alvorlighet, den forventede nytten av helsehjelpen, og om kostnadene står i rimelig forhold til tiltakets effekt.^{* Se nærmere Asbjørn Kjønstad, i Kjønstad og Syse: Velferdsrett I, Oslo 2012 s. 231-233.}

Sykdommens alvorlighetsgrad er altså et sentralt moment. Man skal «hjelpa den som det trenger mest» (Ivar Aasen). Innenfor helse- og sosialretten er det som regel de som det står dårligst til med, som skal få best hjelp. Her gjelder vanligvis det motsatte av hva som gjelder i arbeidsliv, i utdanning og i idrett. Der er det den flinkeste som får høyest lønn, best karakterer og finest premie.

En pasient har bare rett til helsehjelp dersom «kostnadene står i et rimelig forhold til tiltakets effekt». Man skal altså foreta en kost/nytte-analyse og anvende et forholdsmessighetsprinsipp. Dette er vanskelige vurderinger, som impliserer medisinsk-faglige, økonomiske og etiske overveielser. Er det for eksempel «riktig» å anvende behandlingstiltak som koster en million kroner for at en kreftpasient skal få sine smerter vesentlig redusert i sitt siste leveår? Hvor går smertegrensen for den enkelte pasient, og hvor går den økonomiske grensen for samfunnet?

Et meget illustrerende eksempel på en slik problemstilling gir den svenske dokumentarfilmen «Smärtegränsen» av Agneta Elers-Jarlemann. Her ble hovedrolleinnehaveren sterkt invalidisert etter en bilulykke. Han fikk plass i en institusjon sammen med eldre og senile mennesker, hvor det ikke ble drevet noen behandling eller opplæring av betydning. Av denne grunn hadde han ikke mulighet til å komme opp på det fungeringsnivået som han ville ha nådd dersom han hadde fått plass i en rehabiliteringsinstitusjon. Slike institusjoner var imidlertid forbeholdt pasienter som var mindre skadet enn denne mannen, og de kunne forbedre sitt fungeringsnivå vesentlig ved opphold i rehabiliteringsinstitusjon. Dette er en løsning som må aksepteres slik pasient- og brukerrettighetsloven nå er utformet.

Det at det skal foretas en kost/nytte-vurdering, bidrar til å svekke rettighetspreget av bestemmelsen om rett til spesialisthelsetjenester.

Tilgang til helsetjenester

Ved pasientrettighetsloven av 1999 ble det innført fire nye og viktige pasientrettigheter, som jeg nå kort skal nevne:

• (1) Rett til vurdering

En pasient har rett til medisinsk vurdering fra spesialisthelsetjenesten innen 30 virkedager. Man har rettskrav på å få et svar, og loven setter en tidsfrist for når pasienten skal få vurderingen. Dette er en viktig rettighetsbestemmelse.

• (2) Rett til fornyet vurdering

Når en pasient ikke føler seg trygg på den vurderingen som han eller hun har fått, kan det være ønskelig med en vurdering fra en annen spesialist. Retten til «second opinion» er betinget av at man får henvisning fra en allmennlege; legene fungerer her som «portvakter».

• (3) Rett til valg av sykehus

Den enkelte pasient kan som utgangspunkt velge det sykehuset som vedkommende foretrekker. Prinsippet om fritt sykehusvalg bygger på en ideologi hvor den enkeltes valgfrihet settes i høysetet.

• (4) Rett til individuell plan

Pasienter med kroniske lidelser har som regel behov for helsetjenester over et lengre tidsrom, helsetjenester fra flere institusjoner, at tjenestene ses i sammenheng og samordnes, og at pasientene på forhånd kan ha trygghet for hvilke tjenester de kan få. Pasienter med slike behov har rett til å få utarbeidet individuelle planer.^{* Se nærmere Alice Kjellevold: Retten til individuell plan, 3. utg., Bergen 2009.}

Rettigheter knyttet til kommunikasjon

• (1) Taushetsplikt for helsepersonell og vern om pasienters konfidensielle opplysninger

Taushetsplikten er den eldste plikten som leger og andre helsearbeidere har hatt. En moralsk pliktregel ble tatt inn i Hippokrates’ legeed. Norske leger fikk en rettslig taushetsplikt ved straffeloven av 1902 og legeloven av 1927.

Taushetsplikten har vært oppfattet som en streng plikt. Tidligere var det et «en-til-en-forhold» mellom legen og pasienten. Det som ble sagt mellom dem, skulle ikke komme ut til omverdenen. Legenes taushetsplikt kunne sammenlignes med prestenes taushetsplikt, som synliggjøres ved skriftestolene i katolske kirker. Det som skriftebarnet forteller til skriftefaren, skal ikke fortelles til noen andre.

Etter hvert har taushetsplikten blitt kraftig utvidet. For 100 år siden gjaldt den et lite antall leger, mens den nå gjelder for flere hundre tusen helse- og omsorgsarbeidere. Videre gjaldt den bare et lite knippe hemmeligheter som var betrodd legene, mens den nå gjelder for millionvis av opplysninger som helse- og omsorgsarbeidere mottar.

Men det har også blitt gjort en rekke viktige og omfattende lovbestemte unntak fra taushetsplikten. Hvor det er et praktisk behov for å bringe taushetsbelagte opplysninger til andre, vil man som regel kunne finne et passende unntak fra taushetsplikten. Denne plikten er derfor mer en ideologi enn en realitet.

Etter dette er pasientenes vern om konfidensielle opplysninger både blitt kraftig utvidet og sterkt uthulet.

• (2) Pasienters rett til innsyn i sykejournaler

Med legeloven av 1927 ble legene pålagt plikt til å gjøre ordnende opptegnelser over sin virksomhet. Men det ble ikke dermed bestemt at pasientene skulle ha rett til innsyn i journalene.

I etterkrigsårene ble spørsmålet om en pasient hadde rett til innsyn i sin journal, besvart ut fra hvem som hadde eiendomsretten til sykejournalen. Eiendomsretten til papir og blyant ble ansett som tilstrekkelig grunnlag for eiendomsretten til journalene.^{* O. Trampe Kindt, Fremleggelse av sykejournaler som bevis i rettssak, Norsk Retstidende 1957 s. 129 flg.}

Sykejournal-dommen i Rt. 1977 s. 1035 ga pasienten rett til å se sin journal. Denne dommen er et meget viktig eksempel på at Høyesterett har skapt ny rett som har styrket pasientenes rettsvern. På dette området har norsk rett blitt endret 180 grader.

• (3) Rett til informasjon

Også når det gjelder pasientenes rett til informasjon har norsk rett blitt endret 180 grader. Pasientene skal nå ha informasjon om sin helsetilstand, innholdet i helsehjelpen, mulige risikoer og bivirkninger.

• (4) Informert samtykke og pasientens medvirkning

I norrøn tid hadde syke og skadede mennesker selvbestemmelsesrett. Et godt eksempel på dette var Tormod Kolbrunarskald, som fikk en pil i brystet ved slaget på Stiklestad i 1030. Han ble dratt bort til et skur og fikk hjelp av en kvinne som Snorre kalte legekona. Tormod hadde fått en pilspiss med jern nær ved hjertet. Legekona prøvde å få ut pilspissen med en knipetang, men fikk det ikke til. Da sa Tormod: «Skjær inn til jernet du, så en kan få godt tak med tanga, og gi meg tanga og la meg nappe.» Hun gjorde som han sa. Så tok Tormod tanga og røsket ut pila. Det lå trevler av hjertet på den, noen røde og noen hvite. Da Tormod så det, sa han: «Godt har kongen fødd oss; ennå er jeg feit om hjerterøttene.» Så lente han seg tilbake og døde.* Snorre Sturlason, Norges kongesagaer, Den norske bokklubben, Oslo 1979 s. 440.

Tormod beholdt altså sin autonomi, og han medvirket i behandlingen ved selv å foreta det avgjørende grepet.

Prinsippet om autonomi står i motsetning til prinsippet om paternalisme. Paternalismen kan føres tilbake til Hippokrates.

På 1900-tallet ble «informed consent» et viktig prinsipp i USA og mange andre land. Pasientenes rett til medvirkning og spørsmålet om å kreve samtykke til medisinsk behandling ble også tatt opp i norsk juridisk teori.

Spørsmålet om pasientautonomi var oppe i flere dommer som kom for Høyesterett.* Se Rt. 1981 s. 728, Rt. 1993 s. 1169 og Rt. 1998 s. 1538. Prinsippet om informert samtykke slo igjennom i norsk rett ved pasientrettighetsloven av 1999. Denne lovs § 4 – 1 fastslo autonomi som hovedprinsipp: «Helsehjelp kan bare gis med pasientens samtykke, …».

Lovfestingen av prinsippet om informert samtykke var et meget viktig bidrag til styrking av pasientenes rettsstilling, og til rettsliggjøringen av helsesektoren.

Rettigheter på post-pasient-stadiet

• (1) Rett til å klage

Det har ikke eksistert noen generell rett til å klage på feilbehandling eller uforsvarlig behandling i norsk helserett. Siden sinnssykeloven av 1848 har imidlertid kontrollkommisjonene vært klageinstanser. Men overfor distriktsleger og somatiske sykehus var det ikke noe klagesystem.^{* Ola Viken: Klagebehandling i helsesektoren, i Foyn, Lund og Viken, Pasienters rettsstilling, Oslo 1990 s. 91–160.}

Det var muligheter til å beklage seg også under den lange perioden med fattiglovene og sunnhetsloven. Jeg vil nevne en anekdote fra mitt hjemsted på landsbygda i Trøndelag.* Personlig meddelelser fra mine tre eldre brødre Leif Kjønstad, Per Kjønstad, Annar Kjønstad og min nevø Terje Carlsen. Ei kjærring var «gærn», eller det Nils Christie kaller et ekstraordinært menneske. Legen var redd for å foreta sykebesøk på den husmannsplassen som hun bodde. Kajlen var med på å bygge jernbaner, og han var kommunist. I 1939 skrev han brev til sosialminister Støstad som hadde vært kommunist, og han brukte tiltalen «Kammerat». Det kom et prompte svar fra statsråden, og legen måtte rykke ut.

På et 100-årsjubileum, hvor de fleste av de 50 personene som har vært sosialministre og helseministre forbigås i taushet, synes jeg det er grunn til å nevne Sverre Kornelius Støstad (1887–1959). Han var sosialminister på en tid da statsrådene ikke var omkranset av dyre konsulentfirmaer og en skare av mediefolk. Det bidrar til å stenge for at statsrådene får kunnskap og innsikt fra to viktige ytterpunkter i samfunnet, nemlig stemmer fra folkedypet, og kunnskapsbasert viten fra oss som driver grunnforskning.

I 1980- og 1990-årene begynte fylkeslegene og Statens helsetilsyn å behandle stadig flere klager på helsepersonell. Samtidig ble det opprettet ordninger med pasientombud i flere fylkeskommuner. Dette skjedde imidlertid uten forankring i lov, og uten at pasientene fikk rett til å klage. Med helselovene fra 1999 skjedde det viktige endringer:

Det er nå en generell klageadgang til Fylkesmannen, som har plikt til å behandle og ta stilling til klager.* Pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 7. Ved klagebehandlingen skal det kommunale selvstyret tillegges vekt når det gjelder helsetjenester, og stor vekt når det gjelder omsorgstjenester. Fylkesmannens overprøvingskompetanse er altså begrenset, og det svekker rettssikkerheten.^{* Se Asbjørn Kjønstad og Aslak Syse, Velferdsrett I, Oslo 2012 s. 211-212 og 252-253.}

• (2) Pasienters rett til erstatning

Tradisjonelt har pasienter bare kunnet kreve erstatning når helsearbeidere har voldt skade ved uforsvarlighet. I det meste av forrige århundre var det meget vanskelig for pasienter å vinne fram med erstatningskrav overfor leger, andre helsearbeidere og helseinstitusjoner.* Asbjørn Kjønstad, Medisinske feil i erstatningsrettslig og helserettslig perspektiv, i Syse, Førde og Førde, Medisinske feil, Bergen 2008 s. 59–69. Fram til 1970-årene ble nesten alle frifunnet av Høyesterett.^{* Asbjørn Kjønstad: Helserett – pasienters og helsearbeideres rettsstilling, Oslo 2007 s. 94-97}

I 1988 ble Norsk Pasientskadeerstatning etablert, og det ble da lettere for pasientene å vinne fram med erstatningskrav. Denne ordningen var midlertidig, og det ble innført en permanent ordning ved lov om erstatning ved pasientskader av 2001. Denne loven gir pasientene rett til erstatning ved skader som skyldes «svikt» ved ytelsen av helsehjelp.* Se nærmere Aslak Syse, Morten Kjelland og Rolf Gunnar Jørstad (red.): Pasientskadeloven med kommentarer og utvalgte emner, Oslo 2011.

Det har skjedd radikale endringer i pasientenes erstatningsrettslige vern de siste 30 – 40 årene, og det har ført til en omfattende rettsliggjøring av spørsmålet om erstatning etter medisinsk behandling. Det kan hevdes at utviklingen her har gått for langt.^{* Aslak Syse, Materielle og prosessuelle skiller mellom pasientskaderett etter pasientskadeloven og etter alminnelig erstatningsrett, i Velferd og rettferd, Festskrift til Asbjørn Kjønstad 70 år, Oslo 2013 s. 587-601.}

• (3) Tilsyn og kontroll

Statens helsetilsyn og fylkesmennene fører tilsyn med at helsepersonelloven og annen helselovgivning følges. Ved lovbrudd kan det gis advarsel, og i alvorlige tilfeller kan autorisasjon eller lisens tas fra helsepersonell. Straffereaksjon kan i særlige tilfeller være aktuell.^{* Se helsepersonelloven kapittel 11.}

Den generelle forsvarlighetsstandarden i helsepersonelloven § 4 gir muligheter til å vurdere ansvarligheten ved alle handlinger og unnlatelser i helsevesenet. Den viser til hva som er forsvarlig ut fra en helsefaglig vurdering. Statens helsetilsyn har ved sin aktive håndheving av denne bestemmelsen bidratt sterkt til rettsliggjøringen av helsevesenet de senere årene.

Offentlige tilsyn, domstolliknende klageordninger og ombudsordninger er blant de store vekstnæringene i moderne tid, og dette er en viktig del av rettsliggjøringen.

• (4) Individansvar og systemansvar/samfunnsansvar

Når noe gikk galt i helsevesenet for noen tiår siden, kom det sjelden fram i dagens lys. Så kom jakten på syndebukker. I de senere årene har oppmerksomheten stadig blitt mer og mer rettet mot systemfeil. Dette har klare positive sider, men også negative.

Et viktig eksempel er trikkedrapet ved Bislett for noen år siden. En psykiatrisk pasient ble skrevet ut fra Ullevål sykehus, han reiste ned til byen, kjøpte seg en stor og farlig kniv, og gikk løs på passasjerene på trikken.

De første timene etter denne grufulle hendelsen ble oppmerksomheten rettet mot ofrene og mot drapsmannen som var på frifot. Men etter at han ble påbegrepet, ble fokus satt på Ullevål sykehus som hadde skrevet ham ut tidligere på dagen.

Det ser ut til at trikkedrapet har endt med at sykehuset ble skurken og at gjerningsmannen ble offer. Han krevde erstatning fra samfunnet, fordi det hadde gjort ham til drapsmann.

Det er nok mange som blir gjerningsmenn på grunn av oppvekstforhold og behandlingen fra storsamfunnets side. Men vi må etter min mening fortsatt opprettholde tesene om viljens frihet og personlig ansvar.

Systemfeilmodellen er ikke en juridisk, men en samfunnsvitenskapelig modell. Oppmerksomheten rettes mot samfunnsstrukturene og ikke mot aktørene. En slik aktørløs strukturalisme leter ikke etter gjerningsmannen for å vurdere hans skyld og ansvar. Dette har vært juristenes tradisjonelle arbeidsmåte.

Oslo tingretts dom i Breivik-saken er vår tids viktigste eksempel på at det personlige straffeansvaret ble avgjørende. De først oppnevnte psykiatere og påtalemaktens mente at Breivik skulle kategoriseres under sykdoms- og behandlingsmodellen. De juridiske dommerne hadde kunnskaper, klokskap og judisium til å til å velge den tradisjonelle strafferettsmodellen.

Noen nye trender

Fram mot årtusenskiftet skjedde det en meget sterk rettsliggjøring av helsevesenet. Viktigst var framveksten av en rekke pasientrettigheter, som snudde opp ned på gamle prinsipper om legemakt og paternalisme. Denne sterke trenden er senere til dels reversert. Mål/middel- og kost/nytte-tenkningen har fått betydelig innpass i helselovgivningen, og det har svekket rettighetspreget. Særlig viktig er de økonomiske virkemidlene i Samhandlingsreformen, som ble implementert ved ny lovgivning i 2011.

For det første inneholder loven om kommunale helse- og omsorgstjenester og forskrifter viktige bestemmelser om kommunenes medfinansieringsansvar for pasienter i spesialisthelsetjenesten. Kommunene skal dekke 20 prosent av utgiftene ved innleggelse i somatiske sykehus. Dette skal være en generell «bremsekloss» mot sykehusinnleggelser, og et insentiv for kommunene til å etablere egne tilbud.

For det andre skal kommunene dekke utgifter for utskrivningsklare pasienter som er i spesialisthelsetjenesten i påvente av kommunale tilbud. Det skal skje fra og med dag én, og med en sats på 4000 kroner per dag. Dette skal bidra til raskere utskrivninger av pasienter fra sykehus.

Kommunene tilføres penger fra helseforetakene for å kunne dekke slike utgifter, eller for å bygge ut egne hjelpetiltak. Kommunene blir «kapitalister», som skal motiveres til å tenke etter en insentivmodell på et marked. Men det dreier seg om et «kvasimarked», og det er store omkostninger ved ordninger hvor tjenester må prises og penger må overføres.* Asbjørn Kjønstad: Juridiske synspunkter på Samhandlingsreformen, Tidsskrift for velferdsforskning 2009 s. 276–289, på s. 279. Jeg vil minne om at flere som har fått Nobelprisen i økonomi, er opptatt av transaksjonsomkostninger.* Den siste norskfødte som fikk prisen – Finn Kydland – framhevet regler som viktige i forhold til vurderinger.

Innleggelse i sykehus skjer ofte som øyeblikkelig hjelp. Ellers er det fastlegene og legevaktene som henviser til spesialisthelsetjenesten. Både leger som henviser til spesialisthelsetjenesten og leger som mottar henvisningene, skal følge helsepersonelloven § 4 om faglig forsvarlighet og de rettslige kriteriene for inntak av pasienter i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 2. Men de kan også bli påvirket av den nye finansieringsmodellen som ble innført som et ledd i Samhandlingsreformen. Dette kan bidra til å svekke pasientenes rettigheter.

Fordeler og ulemper ved et rettighetssystem

Det er viktig å avveie fordeler og ulemper ved et rettighetssystem. Som fordeler vil jeg framheve: Borgerne kan forutberegne sin rettsstilling, rettigheter sikrer nasjonal likhet og en forsvarlig minstestandard, og det det gir rettssikkerhet og effektivitet i saksbehandlingen.

Som andre fordeler ved et rettighetssystem vil jeg nevne at det kan være et virkemiddel for å sikre at den enkelte får dekket sine behov. Dertil behøver borgerne ikke å underkaste seg tjenestemennenes vurderinger med hensyn til behov, «verdighet» o.l.

Som ulemper ved et rettighetssystem vil jeg framheve at de vilkårene som på forhånd er oppstilt i lov og forskrift, ikke passer i alle enkelttilfeller. Dertil kan den enkelte bli så opptatt av å få tildelt tjenester at han eller hun ikke fokuserer så sterkt på å løse sitt problem.

Videre fører omfattende rettigheter for borgerne til forpliktelser for staten og for kommunene, og det svekker Stortingets handlefrihet og det kommunale selvstyret. Det er særlig politikere som hevder dette, og det er et paradoks. Først vedtar de lover som gir borgerne rettigheter og høster æren for det. Deretter framhever politikere synspunktene om tapt handlefrihet og styringsmuligheter.

Som andre ulemper ved et rettighetssystem vil jeg nevne at rettigheter som utløses ved sykdom, kan føre til en uheldig og overdreven medikalisering. Dertil trenger man ofte meget inngående opplysninger for å avgjøre om de lovbestemte vilkårene er oppfylt.